来自 科技 2021-10-02 19:55 的文章

滥用数据实施不公平交易最高罚五千万

根据上海市人大常委会办公厅发布的公告,《上海市数据条例(草案)》(以下简称《草案》)公开征求意见至10月20日。
 
南方记者注意到,草案要求促进数据权益保护和流通,并制定了一系列针对数据交易行为的规范。对于非法交易数据,最高罚款100万元。此外,草案还规定,市场主体不得滥用技术设置不公平交易条件,情节严重的处以上一年度交易额5%以下的罚款,最高罚款5000万元。
 
有专家表示,草案可视为推进数据要素市场建设的实质性一步,也是上海实施全面数字化转型的立法保障。关键是政府、企业、社会的数据都可以拿出来流通使用。
 
一个
 
明确数据从采集到应用的“权益”。
 
2020年4月,中共中央发布《关于构建更好的要素市场化配置体制机制的意见》,数据也纳入生产要素范围,与土地、劳动力、技术、资本并列。
 
该草案是地方政府在数据领域进行基础性、综合性立法的又一次尝试。此前,山东、重庆、深圳等地已经出台了数据开发的相关规定。其中,《深圳经济特区数据条例》于今年7月正式发布,将于明年1月1日正式实施。
 
据南方记者报道,草案共10章91条,重点围绕数据产权与交易权、公共数据共享、开放与授权运营、数字经济发展、城市数字化三个部分展开。
 
草案提出,上海要统筹推进数据权益保护、流通利用和安全管理。遵循数据资源开发保护并举、创新突破、包容审慎监管的原则,推进数据开放应用,实行分类分级保护,加强个人信息保护。
 
华东政法大学教授、互联网法律研究院院长高福平认为,草案可视为推进数据要素市场建设的实质性一步,也是上海实施全面数字化转型的立法保障。关键是政府、企业、社会的数据都可以拿出来流通使用。
 
在数据权益保护一章中,草案明确规定自然人依法享有个人权益。自然人、法人和非法人组织对通过合法手段获取的数据以及依法处理数据形成的数据产品和服务,依法享有财产权益。同时,草案阐述了突发事件中与数据收集、使用和处理、交易和数据收集相关的权益。
 
熟悉数据立法的石慧律师事务所合伙人王芯蕊认为,草案中使用的“数据权利”概念与《个人信息保护法》中“个人信息权利”的思路是一致的。这意味着保护的不是绝对的、排他的权利,而是平衡其他合法权益。从这个角度来看,草案并没有为数据所有权创造新的规则。
 
对于数据所有权,对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任向南方记者给出许可,“数据权利是基本权利,我认为地方法律法规没有规定的权利。因为数据是移动的,比如某公司在上海有数据权限,但在北京没有(数据权限)。这不奇怪吗?”
 
他认为,草案中的数据权利规定的是《数据安全法》框架内的利益,而不是权利。高福平还认为,对于数据所有权问题,“因为国家层面的立法还不是很明确,没有多少地方是当地人可以动脑的。”在这种情况下,草案采用了“数据权益”的模糊概念。
 
“它没有说你是否拥有所有权或使用权,而是说你拥有作为收集者或处理者的权利。”高福平认为,草案通过了数据权益行为守则。从数据的生成、采集、处理到最终应用,不同环节的数据处理者都享有相应的权益。通过行为规范的方式,可以形成数据利用的顺序。“这样的规定大致可以满足从原始采集到处理再到交易的数据链。”
 
2
 
“不要利用数据的垄断地位操纵市场”
 
值得注意的是,草案设立了个人信息保护专章,对长期以来饱受诟病的过度收集、平台通知甚至人脸识别等问题进行了回应。
 
例如,草案拟规定,在处理涉及个人信息的数据时,除非提供产品或服务需要个人信息,否则数据处理者不得以自然人不同意为由拒绝提供产品或服务。此外,数据处理人员有义务告知个人数据处理相关信息,告知时不得使用晦涩、繁琐、不可理解的词语。
 
对于人脸识别,草案强调,安装人脸识别设备应当是维护公共安全所必需的,涉及的区域包括商场、超市、公园、酒店、住宅小区等公共场所。人脸识别信息的处理以通知范围为限,不得自行或委托超出范围的第三方进行。
 
此外,草案提出,在处理涉及自然人生物识别信息的数据时,应当具有特定目的和充分必要性,并取得自然人的个别同意。同时,为此目的提供了其他选择,以充分保障自然人的选择权。
 
在数据垄断方面,草案主要围绕公平竞争原则,要求市场主体不得利用数据垄断地位操纵市场、设置排他性合作条款、滥用大数据分析设置不公平交易条件等。,从而侵犯消费者权益。其中,通过自动化决策推送信息、进行商业营销的数据处理者,也应提供不针对其个人特点的选项或便捷的拒绝方式。
 
滥用技术手段,设置不公平交易条件的,没收违法所得。情节严重的,处以上一年度营业额5%以下的罚款,最低不低于100万元,最高不超过5000万元。此外,如果实行数据垄断,相关信息将纳入上海公共信用信息服务平台。
 
王芯蕊认为,数据垄断也是本次反垄断法修订中广泛关注的问题。草案对此作出了回应,但条款更具原则性,没有明确界定“数据垄断地位”。“当然,这一直是实践中的难点。”
 
“数据只是垄断考虑的一部分,但数据本身几乎不是垄断性的。比如我要判断(一个市场主体)是否具有市场支配地位,需要综合各种因素,比如市场份额、用户量、数据等。”经允许告诉南方记者。
 
高福平持类似观点。与有一套判断规则的市场垄断不同,数据垄断不能用绝对值来衡量。因为即使有更多的数据,如果保持开放,也不一定会形成垄断。“当数据垄断是一个法律术语时,严格来说,应该是一种利用数据垄断市场的行为。”
 
 
“数据交易不应使用传统的市场范式”
 
草案第五十四条规定,市场主体以合法方式获取的数据以及依法处理数据形成的数据产品和服务,可以依法交易,但未经依法授权的个人信息和未经依法公开的公共数据除外。违反该规定的市场参与者的交易数据可被处以最高100万元的罚款。
 
高福平认为,只要所获取的数据和获取数据的手段合法且不侵权,所获取的公共数据就应该是可自由使用的数据。禁止交易未公开的公共数据可能会加剧政府对公共数据的垄断。
 
“如果所有公共数据都必须由政府开放,市场主体才能使用,我认为可能会导致政府对公共数据的控制,阻碍数据流通。”
 
《上海市公共数据公开暂行办法》规定,涉及商业秘密、个人隐私或者法律法规禁止公开的公共数据,属于非公开;对数据安全和处理能力要求高、时效性强或需要持续获取的公共数据纳入有条件开放范畴;其他公开数据分类为无条件公开。
 
根据许可,未依法开放的公共数据可以指有条件开放和不开放的数据,“未依法开放的公共数据”的表述容易造成歧义。原则上,公共数据服务于公共目的、全民和国家利益,因此不属于任何政府机构。
 
“作为一种非常特殊的资源,数据的特殊之处在于它的价值不是固定的,而是取决于它能够匹配多少其他数据来形成一个更大的数据集或数据池。因此,传统的市场范式不应该用于数据交易。核心是连接数据的供需,通过分布式网络进行计算,建立安全可信的交易环境。”高福平说。